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        张志成:简论知识产权严格保护

        选择字号:   本文共阅读 512 次 更新时间:2019-03-12 15:34:15

        进入专题: 知识产权  

        张志成 (进入专栏)  

          

           十九大报告提出,强化知识产权创造、保护、运用。其中"强化知识产权保护"的部署和之前党中央、国务院有关知识产权保护的意见既一脉相承,又有新的发展,体现了新时代对知识产权保护问题的新认识。以国务院2008年印发《国家知识产权战略纲要》为标志,中国把知识产权纳入顶层政策设计的重要方面。从?#31508;?#25552;出"依法保护"到2015年中共中央国务院印发《关于深化体制机制改革 加快实施创新驱动发展战略的若干意见》、国务院印发《国务院关于新?#38382;葡录?#24555;知识产权强国建设的若干意见》提出"实行严格的知识产权保护制度",再到十九大报告的"强化知识产权保护",对知识产权保护的强调愈发突出。2018年3月,习近平主席明确提出,加强知识产权保护,是完善产权保护制度最重要的内容,也是提高中国经济竞争力最大的激励。以两个"最"定位知识产权保护的重要意义。其背后有深刻的历史原因和现实基础。

           从学术研究的角度而言,知识产权保护问题一?#26412;?#26159;知识产权制度的核心问题,也是现代产权制度的重要问题。长期以来,围绕知识产权保护存在很多争议。撮其要者,大略集中在以?#24405;?#20010;方面:一是是否需要知识产权保护的问题。这方面论者甚多,主流观点乃是知识产权保护乃是一个国家创新发展的根本支撑,是市场经济条件下促进创新发展的基本制度。但也有一派观点认为,知识产权制度本身并没有看起来那么重要,并非不可或缺。二是知识产权保护的水平问题。在这方面,学者大体上赞成一个中庸的观点,也就是合适的保护水平是一个国家知识产权制度是否能够成功的关键。这一论题实际的背景乃是南北国家政治之争在法律层面的表现,也就是说,在上个世纪末期,掌握了多数?#38469;酰?#26377;强大市场控制力的北方国家和南方国家之间就世界贸易组织建立、市场开放所达成的某种妥协在学界中的?#20174;Α?#33267;于何谓合适,以及是否"合适"的知识产权保护就一定有利于发展中的南方国家,实证研究并不充分,倒是发达国家对于知识产权保护不断加强对于一国经济之利,有过一些经济学的?#27835;觥?#19977;是知识产权保护的方式问题。特别是,由于TRIPS协议将知识产权明确定性为私权后,知识产权权益的实现或者说权利人的行权方式就成为学界乃至实务界一个争论的焦点。

           实际上,第一个问题中的非主流观点只是第二个问题的极端情况,也就是说,在知识产权制度否定论者那里,合适的知识产权保护制度就是不保护。但实际上,无论从哲学还是法学角度来?#27835;觶?#19968;个制度既然已经发生、发展达数百年之久,并且仍无衰落之势,本身就说明了在可预见的历史范围内不保护知识产权的论点是站不住脚的,不必多论。当前需要解决的乃是,结合中国经济发展的实际,在学理上阐明实施严格的知识产权保护的大方向的重要性、必要性,并遵循中国特色社会主义法治道路,寻求"强化知识产权保护"、更好实现知识产权严格保护目标的路径。本文就此论题进行相关讨论。

          

           一、 知识产权严保护的政策性

           按照马克思的观点,产权从来不是自然权利,而是历史性的客观经济基础条件?#31995;?#19968;种法权。和物权等?#34892;?#36130;产相比,作为无形产权的知识产权在这一点上表现更加突出。例如,众所周知,知识产权保护具有时间性,只在一定时间期限内受法律保护。而这个可以看作"严"的重要指标的保护期限并无一定之规,往往是在国际条约的基础上,各国自行选择的。而即便是国际条约,往往也是根据各方力量的博弈,而决定保护的期限(这是保护是否严格的重要指标之一)。尽管有关于期限长短与专利发明人收回投资时间长短关系的讨论,但并没有人能够十分阐述清楚为何专利要保护20年,而版权则要保护作者生命存续期间另加50年。同样,对于保护什?#30784;?#19981;保护什么,各国也有不同认识,产?#21040;?#20063;不存在完全的共识。历史上,食品、化合物、药物等都曾被排除在专利保护范围之外,而软件著作权和软件专利保护到?#36164;?#20248;孰劣,也并无定论。即便是化合物被纳入专利保护之后,也存在是否保护其新用途等不同法律规定。显而易见,政策选择和政治决断往往影响了知识产权保护的客体范围、保护期限乃至保护程度。从这点上看,知识产权保护具有政策选择性,是无需争议的。

           但是,仅仅把知识产权保护的客体选择等问题归结为政策选择,不免失之于浅薄。政策选择的背后仍然有客观的驱动力。立法机关确定特定的立法政策,其衡量要素往往?#24378;?#35266;的。例如,基于国家整体利益参与的国际条约之规定,再例如,企业游说团体对立法者的意愿的影响。将其称之为政策选择,其实质在于,一方面,立法者对于知识产权保护的范围、期限、客体等拥有更多的选择,另一方面,社会对于知识产权制度的变革往往存在缺乏主导性和统一性认识,立法者往往无从选择,法律的确定具有很大的?#26082;?#24615;。这和对物权、债权的保护均有所不同,而类似于对人格权、劳动者权利的保护。我国著作权法修改?#20004;?#20173;然陷入困境,专利法修改历经数年仍无法形成定论,就是社会形成对知识产权的基本认知后陷入无所适从的重要表现。当然,核心问题还在于,知识产权法和其他财产权法不甚相同的"利益平衡"问题。和其他财产权法律不同的是,能够创造并获得知识产权保护的群体尽管"代表先进生产力",但?#20174;?#36828;是社会的少数,而且往往是社会大众站利益的对立面,在这点上,知识产权得以成立的政治基础和物权、债权以及人格权等完全不同,要脆弱的多。人民对于美好生活的?#38750;?#24448;往建立在高?#20998;?#30340;产品服务、高水平的文学艺术供给的基础上,而在知识产权制度框架下,在常规的市场上,这些供给往往?#38469;?#39640;价产品。知识产权保护越严,尽管从理论上可以激发更多的类似供给形成,进而形成替代性供给,降低供给价格,但就其直接后果而言,往往体?#27835;?#39640;质高价。这当然不是普通消费者所愿意接受的,甚至不是大部分人所能承受的。例如关于药品专利的争议,直观地?#20174;?#20102;这一深层次的冲突。药品的成功研发尽管给所有的病人带来了希望,但药品的创新者往往并不会受到多数人的感激,特别是当一种新药售价昂贵的情况下--因为价格才是患者及其家属们最关心的问题。在这样的前提条件下,立法者的选择只能立足于其意识形态和价?#31561;?#21521;,甚至出于同情来投下自己手中的一?#34180;?#23601;这个意义而言,知识产权具有不同于其他财产权的政策性。

           知识产权保护的政策性选择?#20849;?#38480;于此。由于近代以来的市场开放,特别是世界贸易组织建立以来各国经济的日益一体化发展,各国都在谋求最大可能发挥自身优势。对于创新型国家而言,这种优势就表?#27835;?#23545;其所掌握的知识产权尽可能予以严格的保护,以利于在经济发展成果的蛋糕中可以多分利益。而其他国?#20197;?#24448;往试图降低知识产权成本来组织起生产,因此,更愿意低价引进知识产权甚至通过仿冒的方式?#35789;迪志?#27982;增长。这种利益冲突尽管有国际?#25945;?#36827;行调和,例如在世界贸易组织框架乃至世界知识产权组织框架下,各方?#26082;?#21516;知识产权保护的理念,但在实际国内法制定乃至执行过程中,必然还有理念?#31995;?#24046;别,最终必然导致司法、行政执法政策各个不同。

          

           二、 知识产权产权严保护的实?#20013;?/strong>

           产权保护是私法的?#34892;?#21629;题。但产权保护并不单纯是一个私法问题。尽管产权本身可能是私人的,但广为人知的是,私权的保护除了自力救济外,也十分依?#20498;?#26435;力的救济。在这个产权保护的链条中,公权力介入的?#38382;健?#25237;入的资?#30784;?#25191;法的政策乃至执法人员的意识形态对产权的保护都可能产生不同的效果。或者"严"或者"松"甚或可能让私权形同虚设。产权保护?#21448;?#38754;?#31995;?#26435;利变成现实的权利,其必要的桥梁除了支持私力救济的社会文化之外,往往必须通过公权力这个桥梁。同?#20445;?#29616;代法律科学并不认为私权保护乃是人的自然权利,而是基于社会发展阶段而由国家设定的具有特定目的的一种制度安排。马克思主义者一般认为,(私有制)产权不过是特定历史阶段的产物。实际上,从知识产权角度而言,什?#35789;?#21040;法律保护、保护范围如何,往往是人的理性选择加上社会经济科技发展的现实需要的产物。例如计算机软件,在其?#38469;?#25104;熟以及产业化之前,并不是知识产权保护的对象,也不是知识产权法的课题,而一旦成为一种产业,有了相关利益,如何保护才会摆在法律变革的议程上。

           在产权保护上,知识产权由于其具有无形性的特点,加之其权利边界往往要通过复杂的行政和司法程序才能确定,而不是像物权保护的财产权那样有特定的物理边界(例如一个?#30452;恚?#20316;为财产权,它的载体是确定的,价格是确定的,因而其保护范围也是十分容易确定的)或者能够为利益相关人通过直观的认知所能做出相对?#26082;放卸系?#26435;利边界(例如一套住房或者一片土地,都可以通过图纸也划定其权利范围),也没有办法通过持有来证明自己的权力,甚至公权力机关例如专利局颁给的专利证书也很难成为权力主张的可靠依据,因为授权专利?#37096;?#20197;被无效,而且比例还很高,因此很难通过自力救济?#35789;?#29616;,必须依?#20498;?#26435;力机关的介入。

           但是,公权力介入的过程本身就存在政策性和不确定性。一方面,公权力的资源相对于要保护的产权而言总是有限的,其效果也难以和能够实现的自力救济相比。首先,一旦引入公权力救济,就需要专业的法律服务,需要权利人投入时间和金钱的成本,鉴于最终保护结果的不确定性,涉及受损权益并不足够大或者意志不够坚决顽强的权利人往往放弃行使自己的权利。而如果没有公共资源的倾斜和支持,这些权利尽管在法律上成立,但在实际?#31995;?#20110;不存在,权利人可能徒有证书而?#36873;?#20854;次,即便权利人有足够的资源投入来行使自己的权利,但由于相对方可能投入更多的资源?#20174;?#20197;对抗,鉴于行政程序和法律程序的不完美性,最终的结果权利人仍然可能一无所获。这时候如果没有公权力对权利人的政策偏好,权利人的权利仍然可能化为乌?#23567;?

           作为知识产权,是否可以借助公权力之外的手?#38382;?#29616;自己的权利呢?从现?#30331;?#20917;看,多数的知识产权纠纷确实是在法庭之外解决的。但这个前提仍然是法庭的威慑力。如果以法庭为代表的公权力没有足够的威慑,或者法律不能给予权利人足够的补偿的可能,那么侵权人并不会投入精力和资?#20174;?#26435;利人谈判,并求得纠纷的解决。因此,类似法庭之外解决的知识产权纠纷也是以法律和法庭对其权利实现的有力支?#27835;?#20445;?#31995;摹?#27604;较而言,公?#31995;?#20107;实是,我国知识产权保护力度尚不及多数发达国家,但从纠纷处理数字上看,我国提交法庭处理的专利、商标、版权纠纷甚至超过了美国,其原因可能并不在于我国公权力处理纠纷的效率或者效果高于发达国家、或者更可信赖,实际上,更可能是因为权利人无法基于法庭的坚定的、潜在的支?#21482;?#24471;足够的谈判筹码,因此只好放弃私力救济的?#38382;劍?#32780;寻求公权力的直?#21448;?#25345;,把社会公正的"最后一道防线"提前到纠纷解决的第一现场,变成纠纷解决的"前线"。

           至于自力救济,还需要经济社会乃至文化环境的可靠支持。对于一般消费者而言,获得受知识产权保护的商品往往意味着高价格。除非有法律观念?#31995;?#35748;同和对创新创造者道?#24405;?#20540;?#31995;?#30344;依,普通民众并不会产生配合权利人保护其知识产权的自觉意识和行为。花更低廉的价格购买一款假冒"名牌"商品,不会给消费者带来除了道德感觉之外的任何损失,甚至在特定条件下可能给其带来社会地位的积极影响,而去网上免?#20005;略?#19968;首歌曲,更是不少消费者的自发的行为。因此,和物权等实体财产权利人受到权利侵害时所处的道德优势地位相比,知识产权权利人往往处于孤军奋战的窘境,既无法在物理上控制自己的知识产权,也无法在不友好的社会环境下获得足够的支持,侵权容易维权难,证据难?#36816;?#38598;固定,就成为知识产权维权的常态。如果没有足够的公共资源支持和主动的社会意识培养,也会使得知识产权形同虚设。

          

           三、知识产权严保护的竞争性

        经济全球化的核心是部分重要经济要素--尤其是资本和?#38469;?#20840;球流动,各类资源在全球按照资本的逻辑重新配置。(点击此处阅读下一页)

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