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        陈兴良刑法方法论从法律解释推定演绎说开去

        选择字号   本文共阅读 224 次 更新时间2019-03-15 23:08:37

        进入专题 刑法学  

        陈兴良 (进入专栏)  


        01.酷刑的消失实际上是某种?#38469;?#25903;撑的结果


        刑法方法论是当前在刑法理论研究中一个前沿性的问题刑法学研究经过二十多年的发展在目前这样一个阶段必须要通过对刑法方法的思考来进一?#25945;?#39640;我国刑法学的理论水平因此刑法方法论的研究是非常重要的


        这里的刑法方法主要是指刑法适用的方法而不是一般意义上所指的刑法学研究方法刑法方法从广义上来说也包括刑法学的研究方法但我们这里所讲的刑法方法更重要是指刑法的适用方法它是一种法律方法而不是一种法学方法


        刑法的方法论问题是一种刑法适用的?#38469;?#22240;此它是一个?#38469;?#23618;面的问题


        在法治建设中有三个层次的问题需要解决


        第一个层次的问题是理念的问题是思想的问题它也是最高层次的问题第二个层次的问题是体制的问题主要是指司法体制的问题也包括刑事政策的问题第三个层次的问题就是?#38469;?#26041;法问题尤其是司法?#38469;?#38382;题


        这三个层次的问题是具有明显联系的只有这三个问题都得到很好的解决法治水平才能提高


        过去我们往往比较重视思想观念问题司法体制问题而对?#38469;?#25163;段问题却在一定程度上?#20852;?#24573;略实际上一种正确的司法理念一种科学的司法体制最终都要借助于一定的司法?#38469;?#26469;达到其目的因此更应?#20204;?#35843;这种司法?#38469;?#25163;段对于法治建设的重要意义这种?#38469;?#25163;段对于整个社会的治理可能是非常重要的是客观支柱


        而过去我们往往是过分强调思想认为思想可以改变一?#23567;?#29702;念可以改变一?#23567;?#23454;际上这种思想发挥作用的背后都存在某种?#38469;?#30340;支撑离开了这种?#38469;?#36825;种理念思想就不可能单独地发挥作用


        比如近代刑罚有一个重大的转型从中世纪以前残酷的刑罚变成较为轻缓的刑罚像肉刑这样一些以折磨?#35828;?#36523;体为主要内容的刑罚从近代以后就逐渐消失了自由刑就出现了


        这样一种刑罚进化现象的出现过去我们往往归结为是受到刑罚?#35828;?#20027;义思想的影响在这种思想的影响下刑罚实行轻缓化但实质上这种看法本身上是肤浅的也是不符合事实的绝不能把这种刑罚从残酷到轻缓的历史性演变过程归结为一种思想观念作用的结果它的背后实际上是有着某种?#38469;?#30340;支撑的


        对于这一点法国著名思想家福柯在他的著作惩罚与规训中曾作过非常深刻的?#27835;?


        福柯认为


        在古代社会对个?#35828;目?#21046;主要是通过控制?#35828;?#32905;体?#35789;?#29616;的正是通过对?#35828;?#32905;体的摧残通过酷刑制造一些血淋淋的场面来彰显权力的尊贵和不可侵?#31119;?#20174;而达到社会对个?#35828;目?#21046;的目的在这样的社会背景下必然会存在酷刑近代酷刑之所以消失刑罚变?#20204;?#32531;主要是因为社会对个人控制的?#38469;?#25913;变了也就是社会发明了一种新的?#38469;?#25163;段借助于这种?#38469;?#25163;段社会对个?#35828;目?#21046;就不需要通过肉体?#35789;?#29616;而是通过对?#35828;?#31934;神思想的控制?#35789;?#29616;这是一种权力?#38469;?


        福柯讲的规训就是通过监禁校正?#35828;?#24605;想精神使它符合一定的社会规范从而使这些被监禁的人能够改变个人内心的想法接受社会共同的价值规范这是一种新的权力控制?#38469;?#27491;是因为有了这种权力?#38469;?#25152;以过去的酷刑就消失了


        借助于对?#21496;?#31070;的控制?#35789;?#29616;社会对个?#35828;目?#21046;就是对个人治理方式的一种改变发现一种新的治理?#38469;?#20174;而导致酷刑的消失


        我认为这样一种?#27835;?#26159;非常另类的而且也是更为深刻的刑罚?#35828;?#20027;义的影响也只有在发明了这种权力?#38469;?#20043;后才能发生作用如果没有发明这样一种权力?#38469;?#31038;会对个?#35828;目?#21046;仍然需要通过对?#35828;?#32905;体作用?#35789;?#26377;刑罚?#35828;?#20027;义酷刑也同样不会消失


        这个例子也可以用来?#27835;?#20854;他一些现象比如刑讯逼供在古代是盛行的甚至是一种合法的刑讯但是在近代刑讯被宣布为非法并且赋予被告人更大的权利甚至沉默权


        这是一个巨大的变化这个巨大变化的背后同样也包含着司法?#38469;?#30340;提高关于这一点德国的法学家们曾经作过深刻?#27835;?


        他们认为


        随着近代科学?#38469;?#30340;发展尤其是随着医学的发展对血液基因痕迹的鉴定就有了一种科学手段借助于这种科学手段我们的司法对被告人口供的依赖就降低了正是在这种情况下才可以将刑讯宣布为非法并且赋予被告人沉默权在近代以前之所以需要酷刑苛法将口供作为证据的?#34892;ģ?#23454;行口供?#34892;?#20027;义口供至上把被告?#35828;目?#20379;作为证据之王?#20445;?#23601;是因为?#31508;?#31185;学?#38469;?#19981;发达?#31508;?#30340;侦查能力离开了被告?#35828;?#20379;述就很难发现案件的真相如果没有这些?#38469;?#30340;出现那么刑讯逼供现象就不可能在短时间内退出历史舞台


        这些?#27835;f际?#38750;常深刻的对我们的研究很有启发


        我们在刑事法治建设中在司法过程当中不仅仅强调司法理念的改变司法体制的完善还应当着重于司法?#38469;?#30340;提高借助司法?#38469;词治?#20204;的司法观念因此我认为刑法方法论的问题对于提高刑事司法水平是有重要意义的


        02.不应禁止法官对法律规定进行解释适用


        按照贝卡里亚的观点刑法适用是一个司法三段论的过程司法三段论就是法律规定是大前提案件事实是小前提最后在案件事实和法律规定之间来比对?#27492;?#20204;之间是否具有同一性最终确定被告人是否有罪


        刑法方法就体现在这种刑法逻辑三段论推理中


        首先来看第一个?#26041;ڣ?#20063;就是确定大前提这是一个找法的问题找到法律规定是司法活动的一个出发点尤其是在罪刑法定的原则下一个行为是否构成犯罪就应当看法律有无明文规定因此确定法律的规定对正确认定犯罪具有重要意义


        我们过去往往存在一种错误的倾向认为法律是现成的放在那儿等着我们适用实际上事情并不是这么简单在很多情况下找法的活动是一个非常曲折复杂的过程而案件能否得出正?#26041;?#35770;关键在于你能否找到前提法


        在罪刑法定的原则下关键是看对一个行为法律有无规定法律有规定就是犯罪反之则不是犯罪如果你找错了法律规定对法律本来规定的犯罪不认为是犯罪就会发生误有罪为无罪?#20445;?#30456;反一个行为法律没有规定为犯罪但是你找错了法律误以为是法律规定的犯罪这样就会发生误无罪为有罪


        无论是哪种情况都会造成冤假错?#31119;?#30001;此可见找法的过程是非常重要的但是法律规定本身是相当复杂的法律规定可以?#27835;?#26174;性规定和隐性规定


        显性规定是指法律的字面规定在这种情况下对一个行为是否为犯罪法律规定是十分明确的也是比较容易确定的


        而另外一种是隐性规定在这种情况下仅从法律条文上看不出一个行为在法律上有没有规定需要对相关条文作交互?#27835;?#21644;逻辑?#27835;z?#26368;终才能确定一个行为在法律上有无规定在这种情况下找法的过程可能是一个更为复杂的过程


        前几年曾经出现过这样一个案件有一个被告人从香港乘飞机入?#24120;?#20182;随身携带了 9 公斤?#24179;?#27809;有报关后来被?#21496;?#25253;案发对这种行为可否定性为走?#20132;平?#36827;口的行为能否按照犯罪来处理关键是看刑法对这种行为是否有明文规定那?#27425;?#20204;就开始来寻找法律


        刑法第 151 条第 2 款有一个走私贵重金属罪在贵重金属中就包含了?#24179;w?#20294;是刑法规定的走私贵重金属罪是指走私国?#19968;平?#20986;口而本案被告?#35828;?#34892;为是走?#20132;平?#36827;口显?#32531;?#27861;律规定不符也就是说"刑法"第 151 条第 2 款关于走私贵重金属罪并没有将走?#20132;平?#36827;口这种行为规定为走私贵重金属罪对该被告?#35828;?#34892;为就不能按照"刑法"第 151 条规定作出判断.


        但能不能就?#35828;?#20986;对这种走私贵重金属进口的行为刑法没有明文规定为犯罪就不能作为犯罪来处理的结论呢


        我们认为不能如?#24605;?#21333;地得出结论我们刚才找法的过程?#20852;?#24471;出的结论只能说对这种走?#20132;平?#36827;口的行为刑法没有明文规定为犯罪但是法律没有显性规定并不等于法律没有规定还要看法律有无隐性的规定如果某一种行为虽然法律没有显性规定但是有隐性规定这种情况同样也应该按照犯罪来处理因此我们继续来寻找法律


        我国刑法第 153 条规定走私普通货物物品罪走私刑法第 151152347 条规定以外的物?#32602;?#26500;成走私普通货物物品罪有?#21496;?#35748;为刑法第 151 条第 2 款规定走?#20132;平?#24050;经有罪因此不属于这里所讲的走私刑法第 151 条规定以外的物?#32602;?#37027;么根据这种观点走?#20132;平?#36827;口的行为也不能按照走私普通货物物品罪来处理


        但是我们认为这种理解是不正确的因为刑法153 条所讲的走私刑法第 151152347 条规定以外的物?#32602;?#26159;指规定为犯罪以外的物?#32602;?#37027;么走?#20132;平?#20986;口的行为已经被刑法第 151 条第 2 款规定为犯罪因此在逻辑上仍然可以包含在刑法第 153 条走私普通货物物品罪中去而且刑法第 153 条所规定的走私普通货物物品罪是根据偷逃关税税额的大小来作为定罪量刑的标?#36857;?#36825;一点和刑法第 151152347 条规定不同这里面就涉及对我国刑法关于走?#38454;?#21517;设立的立法原意的理解?#20174;?#20102;我国刑法走?#38454;?#30340;设置有一个演变的过程


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